作者：王晨毅，湖南水正兰律师事务所   

　　医患关系、医疗纠纷，一直是社会关注的热点话题，近日国务院公布《医疗纠纷预防和处理条例》，条例针对医患关系、医疗纠纷出现的新情况新问题，就建立和谐医患关系，积极预防和正确处理医疗纠纷作出全新规定。

　　条例对医患双方权利义务作出哪些新规定，对医疗机构和医务人员开展诊疗活动提出哪些新要求，为律师办理医疗纠纷案件提供哪些新思路、新抓手，现就这些问题进行解读和提示，供大家参考。

　　一、我国医疗纠纷处理行政法规以及医疗损害鉴定经历的三次变革

　　（一）我国医疗纠纷处理行政法规经历的三次变革

　　１、１９８７年６月２９日，国务院公布《医疗事故处理办法》；

　　２、２００２年９月１日，国务院公布《医疗事故处理条例》，替代１９８７年公布的《办法》；

　　３、２０１８年７月３１日，国务院公布《医疗纠纷预防和处理条例》，大部分替代２００２年公布的《条例》，少部分保留，即对诊疗活动中医疗事故的行政调查处理，依照《医疗事故处理条例》的相关规定执行，其他内容由新条例替代旧条例。

　　（二）我国医疗损害鉴定经历的三次变革

　　１、１９８７年国务院公布《医疗事故处理办法》，这一阶段的主要特点是医学会鉴定一头独大，存在的主要问题是群众反映医学会鉴定是老子给儿子鉴定，是护犊子，质疑公正性。

　　２、２００５年２月２８日全国人大常委会颁布《关于司法鉴定管理问题的决定》，这一阶段的主要特点是医学会鉴定和司法鉴定二元并存，存在的主要问题是司法鉴定的周期长、费用高、司法鉴定机构的鉴定能力不足，不能覆盖所有的案件，退鉴时有发生。

　　３、２０１８年７月３１日国务院公布《医疗纠纷预防和处理条例》，于２０１８年１０月１日起实施，这一阶段的主要特点是形式上保留医学会鉴定与司法鉴定二元并存，但寻求建立统一的医疗损害鉴定管理机构、管理机制、鉴定原则与规则，即由卫生部门、司法行政部门统一管理医疗损害鉴定，授权卫生部门、司法行政部门共同制定《医疗损害鉴定管理规定》，授权卫生部门、司法行政部门共同管理以及处罚违法开展医疗损害鉴定的医学会、司法鉴定机构。换句话说，医学会开展医疗损害鉴定，在一定程度上受司法行政部门管理和监督，司法鉴定机构开展医疗损害鉴定在一定程度上受卫生行政部门管理和监督。

　　二、解读条例的八个亮点

　　（一）以患者为中心积极预防医疗风险

　　《条例》规定：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中应当以患者为中心，加强人文关怀。医疗服务的对象是有血有肉、有思想有情感的人，随着医学模式由生物－医学模式向心理学－社会医学模式的转变，对患者的人文关怀凸显重要，在处理医疗纠纷当中也很重要。美国著名医生特鲁多很早以前就认识到对患者人文关怀的重要性，有时治愈，常常缓解，总是关怀。具体要求，一是应当建立健全医患沟通机制，对患者在诊疗过程中提出的咨询、意见和建议，应当耐心解释、说明，并按照规定进行处理；对患者就诊疗行为提出的疑问，应当及时予以核实、自查，并指定有关人员与患者或者其近亲属沟通，如实说明情况。二是医院管理机制应当是医院围绕患者转，而不是患者围着医院转，具体说科室设置不宜过细，医师专业知识不宜过窄，转科诊疗不宜手续过繁，科室之间不能画地为牢。对于患多种疾病又分别属于多个科室，科室之间的配合应当协调有力，转科通道应当畅通无阻。

　　坚持医疗纠纷预防为主的原则，把控风险关口前移，防患于未然。一是医疗机构应当对其医务人员进行医疗卫生法律、法规、规章和诊疗相关规范、常规的培训，并加强职业道德教育。二是加强医疗质量安全的日常管理，严格遵循法律、法规、规章、诊疗相关规范、常规，提高医疗技术水平，增加责任心。三是医疗机构应当建立健全投诉接待制度，方便患者投诉或者咨询。

　　（二）发挥人民调解在医疗纠纷处理中的主渠道作用

　　解决医疗纠纷有五种途径，即双方自愿协商、申请人民调解、申请行政调解、向人民法院提起诉讼以及法律、法规规定的其他途径。申请人民调解解决医疗纠纷具有得天独厚的优势，一是具有法律权威性，《人民调解法》的颁布实施从法律层面确立人民调解制度的法律地位，经过人民调解达成一致并签署调解协议书，可以依据《人民调解法》向人民法院申请司法确认，经过人民法院确认的调解协议具有强制执行力。二是具有专业技术权威性，人民调解委员会聘请医学专家、法学专家、律师特别是有医学和法学双重学历经历的律师参与调解，对医学专业技术问题能够说得清楚，分析得透彻，是非辨别得明白。三是人民调解还具有快捷便利，不收取费用，为当事人保密等优势。近几年的医疗纠纷处理实践表明，人民调解是化解矛盾、定纷止争的一个有效途径，它以相对柔性的方式解决纠纷，缓解了医患对抗，有利于促进医患和谐。逐渐成为医疗纠纷多元解决机制中的主渠道。《条例》将这一实践经验上升为法律规范，通过具体制度进一步引导医患双方通过人民调解解决医疗纠纷。

　　（三）医疗机构应当配合患者复制主观病历在内的全部病历资料

　　病历是重要的诊疗记录资料，发生医疗纠纷时是重要的证据资料。２００２年《医疗事故处理条例》对这一问题规定的不够明确，有些医疗机构把病历分为客观病历和主观病历，提出客观病历可以复印，主观病历拒绝复印，患者因而得不到完整的病历或者说全部病历，影响鉴定甚至是诉讼的进行。新条例明确规定患者有权复印主观病历在内的全部病历资料，如果医疗机构拒绝提供包括主观病历在内的全部病历，需要承担相应的行政责任和民事责任。主观病历主要是病程记录、疑难病历讨论、死亡病历讨论等。

　　（四）建立统一协调的医疗损害鉴定管理机制

　　医疗损害鉴定是医疗纠纷案件的核心，鉴定意见可能影响案件的调解与判决。由于过去长期存在医学会鉴定与司法鉴定二元鉴定体制，鉴定主体、鉴定方法、鉴定依据、鉴定程序都不同，往往鉴定意见差别很大。条例没有回避问题，独具匠心、另辟蹊径，虽然不能在形式上统一两种鉴定模式，努力寻求建立统一的医疗损害鉴定管理机构、管理机制、鉴定原则与规则。一是统一管理机构，确立医疗损害鉴定的主管部门是国务院卫生、司法行政部门，授权两部门制定医疗损害鉴定管理办法（初稿正在征求意见），避免原来两种鉴定方法各搞一套，给办案带来很多不必要的麻烦。二是建立统一的医疗损害鉴定标准和程序，条例规定医学会或者司法鉴定机构开展医疗损害鉴定，应当执行规定的标准和程序，尊重科学，恪守职业道德，对出具的医疗损害鉴定意见负责，不得出具虚假鉴定意见。三是统一鉴定内容，是否存在医疗损害以及损害程度，是否存在医疗过错，医疗过错与医疗损害是否存在因果关系，医疗过错在医疗损害中的责任程度。需要注意的是，医疗损害鉴定不包括尸检（死因鉴定），医学会不开展尸检。四是改变２００２年条例医学会鉴定两鉴终结为一鉴终结为主、补充鉴定重新鉴定为辅的原则。２００２年条例规定，医学会鉴定分为首次鉴定和再次鉴定，首次鉴定由设区的市级医学会组织，再次鉴定由省、自治区、直辖市医学会组织。当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定意见之日起１５日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。这一规定和现行的司法鉴定程序通则不符，司法鉴定程序通则采取一鉴终结的原则，如果鉴定机构存在程序违法行为，比如不具备资格鉴定、超范围鉴定、应当回避而没有回避等情况下才可以申请重新鉴定。起草中的医疗损害鉴定管理办法，参照司法鉴定，采取一鉴终结的原则，如果有正当理由才能申请重新鉴定。

　　（五）建立统一的医疗损害鉴定专家库

　　临床医学专业性极强，分科复杂、多元，为了满足医疗损害鉴定的需要，必须建立涵盖所有临床专业、学科的专家库。某一家或者某几家鉴定机构很难建立涵盖所有临床医学专业、学科的专家库。条例规定由设区市级以上人民政府卫生、司法行政部门共同建立医疗损害鉴定专家库。专家库应当包含医学、法学、法医学等领域的专家，首次把法学专家纳入专家库参与鉴定，增加专家库的法律元素。聘请专家进入专家库，不受行政区域的限制，本地缺乏的专家，可以申请上级机关派遣、调剂，确保专家库的权威性和全面性。专家库的主要职能是，选取专家进行医疗损害鉴定，为医疗纠纷人民调解、行政调解提供咨询意见等。

　　（六）医疗损害鉴定坚持同行评议的原则

　　医疗损害鉴定，是指医疗损害鉴定机构组织相应专家，对委托人提交的医疗活动中是否存在医疗过错等专门性问题进行专业技术判断，并向委托人提供鉴定意见的活动。医疗损害鉴定具有科学性和公正性的特点，实现科学性和公正性，需要从制度层面加以保证。随着医学分科越来越细，专业之间的差距越来越大，很难找到精通所有临床专业的通才、全才，法医鉴定不能代替医疗损害鉴定。条例提出临床医学、法医学两个不同的学科概念，厘清了两者之间的区别，过去有一种说法，法医说医生的医生，法医监督临床医生的医疗过错，这种观点有失偏颇，其实法医学和临床医学是不同的专业，从不同的角度对疾病进行诠释。条例强调医疗损害鉴定必须坚持同行评议的重要原则，只有同行才能说得清某一专业领域的基本理论、基本知识、基本技能、基本要求、基本做法，才能够说得清诊疗行为里面的是非曲折，只有同行评议才能保证鉴定的科学性和公正性。同行评议是国际上通行的做法，值得学习和借鉴。

　　（七）完善医疗风险分担机制鼓励参加医疗责任保险和患者医疗意外保险

　　条例要求建立完善医疗风险分担机制，发挥保险机制在医疗纠纷处理中的第三方赔付和医疗风险社会化分担的作用，鼓励医疗机构参加医疗责任保险，鼓励患者参加医疗意外保险。

　　责任保险是被保险人对第三人负有损害赔偿责任时，由保险人承担其赔偿责任的保险。职业责任保险主要适用于高风险的职业，比如机动车驾驶人，医疗是高风险职业，医务人员应当参加医疗责任保险。在医疗责任保险中，医疗机构是投保人，医务人员是被保险人，开展医疗责任保险的保险公司是保险人，第三人是受到人身损害或者财产损失的患者。这里有两个法律关系，医务人员和患者的侵权或者合同法律关系，保险公司和医院的责任保险法律关系，分别适用不同的原则。前者适用《侵权责任法》的过错原则，后者适用《保险法》关于责任保险故意行为免赔等原则。当医务人员过失行为造成患者人身损害或者财产损失，由保险公司依据保险合同代替医疗机构向患者承担赔偿责任。

　　患者医疗意外保险是指患者或者近亲属投保，当被保险人（患者）在手术等特殊检查、特殊治疗时，发生医疗意外造成残疾，由保险人提供医疗费、生活费或者是造成死亡提供赔偿金的意外保险。医疗意外保险是健康意外保险的主要内容之一。交通意外保险很普及，患者医疗意外保险应该加强。

　　（八）建立符合法律规定统一的赔偿标准

　　条例规定，发生医疗纠纷，需要赔偿的，赔付金额依照法律的规定确定。１９８７年的《医疗事故处理办法》只规定给予患方一次性经济补偿，也就是通常所说的“只补不赔”。２００２年《医疗事故处理条例》承认患者有获得赔偿的权利，并且明确规定了赔偿的项目与标准，但与《侵权责任法》规定的人身损害赔偿相比，存在标准过低的问题，导致部分患者不愿意申请行政调解、人民调解，直接向人民法院提起诉讼。本次修订条例，明确医疗损害的赔偿金额依照法律的规定确定，意味着医疗损害的赔偿可以适用《侵权责任法》的赔偿项目与标准，与其他人身损害适用相同的项目与标准。今后，不管通过哪个途径解决医疗纠纷，赔偿项目与标准都是相同的，起到殊途同归、异曲同工的作用。

　　三、律师办理医疗纠纷案件八个抓手

　　条例共五十六个条文，内涵十分丰富，从不同角度、不同层面对医疗纠纷的预防和处理作出全面规定。根据《侵权责任法》，违反行政法规开展诊疗活动并造成患者损害，推定医疗机构有过错。在条例众多条文和规定之中，哪些可以成为律师办理医疗纠纷案件的抓手和诉点，作以下探讨。

　　（一）人民调解为主多途径解决医疗纠纷

　　在解决医疗纠纷的五种途径中，申请人民调解、申请行政调解、向人民法院提起诉讼是三种主要途径。这三种解决医疗纠纷的主要途径只能选择其中一种途径进行，不能同时选择两种或者两种以上途径进行。三种途径的转换也有一定的规则，人民调解达不成一致的，既可以申请行政调解，又可以向人民法院提起诉讼；反之，已经向人民法院提起诉讼并且已经受理的，人民调解委员会以及卫生行政部门不予受理，已经受理的终止调解。诉讼是兜底的途径，程序不能倒流。这就要求我们律师慎重选择解决医疗纠纷的途径，如果一开始就选择诉讼，就可能没有退路，只能是过河的卒子必须向前行。当然条例并不禁止撤诉以后重新申请人民调解或者行政调解。

　　（二）未履行告知义务或者履行告知义务不到位的过错

　　条例增加发生医疗纠纷医疗机构的告知义务：１、解决医疗纠纷的合法途径；２、有关病历资料、现场实物封存和启封的规定；３、有关病历资料查阅、复制的规定；４、患者死亡的，还应当告知近亲属有关尸检的规定。加之《侵权责任法》规定的医疗机构风险告知、病情告知、替代方案告知，医疗机构告知的内容至少有七项。医疗机构是否正确履行告知义务可以成为律师办案的抓手，是否告知，是否全面正确告知，是否将告知内容书面记载或者以其他方式比如录像记载等。有的医疗机构以及医务人员，告知只是让患者看风险提示材料，这是远远不够的，根据条例规定，告知应当采取讲解的方式进行，同时为患者答疑解惑，体现人文关怀。如果患者死亡，医疗机构应当告知近亲属有关尸检的规定，如果未告知导致尸检不能进行，应当承担不利责任。

　　《侵权责任法》第五十五条　医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。条例的规定与《侵权责任法》的规定具有同一性，在《侵权责任法》的基础上增加四项告知义务，应当引起医疗机构的高度重视，律师可以把法律规定和行政法规规定结合起来办案。

　　（三）医疗机构篡改、伪造、隐匿、毁灭病历资料的过错

　　条例增加病历违法行为最严厉的处罚，医疗机构篡改、伪造、隐匿、毁灭病历资料的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由县级以上人民政府卫生主管部门给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分，对有关医务人员责令暂停６个月以上１年以下执业活动；造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予开除的处分，对有关医务人员由原发证部门吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　《侵权责任法》第五十八条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。条例的规定与《侵权责任法》的规定相同，伪造、篡改、隐匿、销毁病历不仅要承担民事责任，还可能要承担行政责任甚至刑事责任，必须引起医疗机构的重视，律师可以把法律规定和行政法规规定结合起来办案。

　　病历修改不等于篡改，病历是可以修改的，但要在一定的时间内、遵循一定的规则修改。《病历书写基本规范》第七条：　病历书写过程中出现错字时，应当用双线划在错字上，保留原记录清楚、可辨，并注明修改时间，修改人签名。不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。这就是病历修改的规则，概括来说就是保留原记录。《电子病历应用管理规范（试行）》第十七条，电子病历在归档以前可以修改，归档以后原则上不能修改。作为代理律师，要审查的要点是，什么时间修改病历，修改了什么内容，修改的内容是否对诊疗产生实质性不良影响，修改是否保留原记录，判断修改病历是否符合规章规定。

　　如何认定病历违法行为，条例没有规定，实践中有两种做法，一是向鉴定机构申请病历真伪、是否有篡改、是否完整鉴定，属于文书鉴定，但不同于一般文书鉴定，是专业文书鉴定；二是向卫生行政部门就违法病历申诉投诉，如果卫生行政部门认定违法病历并予以行政处罚，行政处罚违法病历的决定可以作为诉讼证据材料。

　　（四）采用医疗新技术未进行技术评估和伦理审查的过错

　　当今世界，科学技术日新月异，成果转化突飞猛进。如何做到新技术新方法既快速用于临床为患者解除病痛，又确保安全有效，条例规定采用医疗新技术的，应当开展技术评估和伦理审查，确保安全有效、符合伦理。现在新技术广泛用于临床，虽然为诊疗疾病带来了方便，但也带来了缺乏规范等问题，例如，媒体报道某某基因公司的基因检测引发医疗纠纷。事情的经过大概是这样，一位妇女已经生产一个出生缺陷的小孩，怀第二胎时，到一家妇幼保健院做产前建档、产前检查，医院为她介绍某某基因检验，检验报告正常，主治医师没有再做染色体检查，包括唐氏筛查，结果该妇女又生产一个有唐氏综合症缺陷的新生儿，给这个家庭和社会带来巨大不幸。这个案例当中的问题是，基因公司是不是医疗机构（包括医疗检验机构），其检验报告是否可以用于临床，如何可以用于临床应当在什么范围内使用以及应当注意什么，基因检测技术是否能够代替染色体检查，我们期待主管部门的认定以及人民法院的判决。

　　《侵权责任法》第五十八条　患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。从《侵权责任法》的角度看待，采用医疗新技术未进行技术评估和伦理审查的行为，实质上是违法行政法规、规章的行为，至少是违法诊疗规范的行为，因此是严重的医疗过错，必须引起医疗机构的重视，律师可以把法律规定和行政法规规定结合起来办案。

　　采用新技术进行技术评估和伦理审查，由卫生部门负责还是由医疗机构机构负责，是国家标准还是行业标准、单位标准，条例没有明确规定，不过从条例第十一条：“医疗机构应当按照国务院卫生行政主管部门制定的医疗技术临床应用管理规定，开展与其技术能力相适应的医疗技术服务”，提示采用新技术进行技术评估和伦理审查，应当由国务院卫生行政主管部门承担，即是国家标准，非行业标准、非单位标准。前段时间媒体报道的“世界首例基因编译婴儿诞生”引发的争议，焦点之一是该项技术是否通过技术评估和伦理审查，有媒体披露的原文件显示，这份名为《深圳ＸＸ妇儿科医院医学伦理委员会审查申请书》的文件，提交的项目试验时间为２０１７年３月至２０１９年３月，项目类别为科研项目，由贺ＸＸ直接发起申请。但有媒体报道该申请书和审查报告是伪造的，笔者没有进行调查无法辨别真伪，有两条是可以肯定的，一是该项目没有进行技术评估，二是伦理审查的等级很低，仅限于医疗机构内部审查，没有向当地人民政府卫生行政主管部门申请伦理审查，更没有向国务院卫生行政部门申请伦理审查，其缺陷是显而易见的。

　　我们期待有关部门尽快制定条例的实施办法或者实施细则出台。作为医疗机构来说，研究或者引进一项新技术并运用于临床，应当做好的评估工作是，该技术是法律、法规、规章所允许或者说不禁止，该技术经实践证明是成熟可靠的，需要审批的已经履行审批手续，在本医疗机构实施具备相应的技术力量和配套设施等。

　　（五）医疗机构未履行紧急救治义务的过错

　　条例规定，紧急情况下不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。作为医疗机构告知医疗风险以及取得患者或者家属书面同意的例外和补充，与《执业医师法》二十四条、最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定相同。紧急救治既是权利又是义务，医疗机构未履行紧急救治义务，可以成为患者及其家属的诉讼点。实施紧急医疗救治有四个要点，一是适用对象是抢救生命垂危的患者，二是采用的医疗措施是手术等高风险、有创性医疗措施，三是适用条件是无法取得患者或者家属书面同意，经批准才能实施，四是免责仅限于不能取得患者或者家属书面意见或者同意，其他医疗过错不能免责。

　　《侵权责任法》第六十条：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。条例的规定与《侵权责任法》的规定相同，只不过表述方法不同，《侵权责任法》是从正面加以肯定，条例规定既有正面的肯定，又有反面的否定。医疗机构必须引起高度重视，律师可以把法律规定和行政法规规定结合起来办案。

　　（六）医疗机构未提前预备应对方案的过错

　　条例规定，开展手术、特殊检查、特殊治疗等具有较高医疗风险的诊疗活动，医疗机构应当提前预备应对方案，主动防范突发风险。这一规定既是为了保护患者的人身安全出发，也是为了预防医疗纠纷的需要。开展手术、特殊检查、特殊治疗是高风险的诊疗活动，而风险是有规律可循的，一般表现在出现并发症、发生医疗意外等。并发症是指一种疾病在诊疗过程中引起另一种疾病以及症状，或者一种手术引发另外一种疾病或者症状，并发症与原发疾病或者诊疗活动关联度较高，可以预见可以防范。医疗意外是诊疗过程中的小概率事件。医疗意外并不当然免责，有些医疗机构常常以医疗意外抗辩，认为是免责的理由，没有法律依据。根据《侵权责任法》第六十条，医疗意外如果达到一定条件方能免责，即已经尽到合理诊疗义务，限于当时的医疗水平难以诊疗。

　　２００２年条例只要求医疗机构向患者及其家属告知医疗风险，新条例要求医疗机构不仅要向患者告知风险，还要提前预备应对方案，如果未预备应对方案，依据条例应当受到行政处罚，也可以作为诉讼中的医疗过错。预备应对方案有几个要点，一是预备应对方案是针对开展手术、特殊检查、特殊治疗等具有较高医疗风险的诊疗活动；二是针对不同的手术、不同的特殊检查、不同的特殊治疗制定不同的预备应对方案；三是预备应对方案应当是系统的成文的材料，出现哪种情况就如何应对；四是预备应对方案应当落实到科室、小组和个人。比如，给高血压患者或者老年患者做手术应当制定预备应对中风的方案；给糖尿病患者或者心脏功能不好的患者做手术应当制定预备应对心梗的方案；做腹腔镜手术应当制定预备应对患者呕吐的方案；做全肺灌洗术应当制定预备应对呼吸衰竭的方案。对医疗机构提出更高的要求。

　　（七）高度重视尸检环节

　　尸检是办理医疗纠纷案件的重要环节，可能影响医疗损害鉴定是否能够正常进行，办案律师应当予以高度重视。条例规定，患者死亡，医患双方对死因有异议的，应当在患者死亡后４８小时内进行尸检。尸检的要点有几个，一是尸检的目的是确定死因，在医患双方对死因有异议的情况下才进行尸检，没有异议的不进行尸检；二是尸检是进行病理学检验；三是医疗机构有告知尸检的义务；四是尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和专业技术人员进行；五是尸检应当在患者死亡后的４８小时内进行，具备尸体冻存条件的，可以延长至７日；六是不同意或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由不同意或者拖延的一方承担责任；七是鉴定和尸检是两个相互联系又各自独立的程序，医学会不开展尸检；八是医患双方可以委派代表观察尸检过程，从患者家属方面来说，最好委派专业技术人员观察尸检，非专业人员不一定知道观察哪些内容。

　　（八）正确运用行政处罚手段处理医疗纠纷

　　条例第四章用九个条文阐述法律责任，涉及到病历违法，未经技术评估和伦理审查将新技术用于临床，医疗机构以及医务人员违反告知义务等违法行为，医学会、司法鉴定机构虚假鉴定，尸检机构虚假尸检报告，人民调解员袒护一方等违法行为，对于医疗机构及其医务人员的行政处罚包括降低岗位等级、撤职、暂停６个月以上１年以下执业活动、开除、吊销执业证书等处罚，承担行政责任的严厉程度不亚于承担民事责任。

　　条例区分医疗纠纷与医疗事故。医疗纠纷不同于医疗事故，医疗纠纷是指医患双方因诊疗活动引发的争议，而医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医疗事故至少包括违法性、损害结果、因果关系、依据法定程序认定、应当追究行政责任等要素。医疗纠纷可能是医疗事故，也可能不是医疗事故。认定医疗事故的主体是县级以上卫生行政部门，需要经过法定的程序进行，如果构成医疗事故有可能要受到行政处罚。

　　根据行政处罚法的基本原理，启动行政处罚发案案源有，受害人投诉申诉、群众举报、行政机构依职权日常监管发现、上级机关交办、其他行政机关移交等。发生重大医疗纠纷，医疗机构有义务向卫生行政部门报告。条例禁止当事人既向人民法院提起诉讼，又申请行政调解、人民调解，但不禁止在向人民法院提起诉讼的同时，向卫生行政部门投诉申诉，启动行政处罚程序。律师办案可以充分利用法律赋予的这项权利，在申请调解、提起诉讼的同时，根据案件的具体情况向卫生行政部门投诉申诉，启动行政处罚程序。如果卫生行政部门作出行政处罚决定，既惩罚违法行为又为诉讼提供证据材料。

　　案例：患者熊卓为家属王建国、管慧英诉ＸＸ大学ＸＸ医院医疗侵权责任纠纷案

　　前些年发生的患者熊卓为家属与ＸＸ大学ＸＸ医院医疗纠纷案件，引起社会的广泛关注，原因是多方面的：被告医院是享誉国内外的医院，是三甲医院中的三甲医院；患者熊卓为本身就是该院心血管研究所研究员、教授；案件的争议焦点涉及广泛的医学问题，其中就涉及非法行医和篡改病历问题；案件经过北京市一中院和北京市高级法院两级法院审理，经过多次鉴定以及卫生行政机关出具意见书。

　　案件的经过是：２００６年１月２３日该院为患者熊卓为行腰椎管减压、椎弓根钉内固定、植骨融合术。术后第六天，患者出现头晕，恶心呕吐，以及呼吸困难，烦躁，血压测不出，行抢救治疗，并开胸开腹探查，终因抢救无效，于２００６年１月３１日死亡。死亡诊断证明书中记载的死亡原因：急性肺栓塞。

　　２００７年９月，熊卓为家属王建国、管慧英向法院起诉ＸＸ医院。争议的焦点之一，是参与诊治的在读研究生于某某、段某某、肖某某为熊卓为实施诊疗行为是否属于非法行医。王建国等还向北京市卫生监督所举报，北京市卫生监督所经调查于２００８年４月１日作出《关于对ＸＸ大学ＸＸ医院违法行医行为查处情况的复函》，其中明确认定于某某、段某某和肖某某为熊卓为实施诊疗行为属于非法行医。要求ＸＸ医院停止违法活动，并进行整改。北京市高级法院将北京市卫生监督所的复函写入判决书，对行政机关认定该医疗行为是非法行医行为加以司法确认并作为认定医疗过错的依据。判决被告医院赔偿原告各项损失７５万余元。

　　该案发生以后，原国家卫生部发出紧急通知，要求医疗机构以及广大医务人员加强执业医师注册登记工作，符合条件的医务人员及时注册登记。

　　该案作为典型案例收录卫生法学教科书。

　　四、行政责任与刑事责任的衔接

　　条例第四章用９个条文阐述违反条例的法律责任，承担法律责任的方式有三种，民事责任、行政责任、刑事责任，责任主体承担三种责任的关系是并存承担关系，非竞合关系，即责任主体承担民事责任不影响承担行政责任以及刑事责任，承担行政责任也不影响承担民事责任以及刑事责任。共有七个地方运用了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，分别是第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十二条、第五十三条。那么行政责任与刑事责任如何衔接，哪些行政违法行为可能触犯刑法，触犯刑法的什么罪名，条例虽然没有详细说明却有明确的指向，现作一初步探讨。

　　（一）医疗机构篡改、伪造、隐匿毁灭病历资料行为可能触犯刑法妨害作证罪等罪名

　　条例第四十五条规定医疗机构篡改、伪造、隐匿、毁灭病历资料的行政责任，同时规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。病历是重要的医疗资料，同时是重要的证据材料，医疗机构篡改、伪造、隐匿、毁灭病历资料的行为可能触犯刑法第三百零七条妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。如果单位领导或者当事医务人员以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，即阻止他人作证或者指使他人作伪证，可能构成妨害作证罪；如果单位领导、同事或者其他任何人帮助当事人毁灭、伪造证据的，可能构成帮助毁灭、伪造证据罪。基于期待可能性，当事人毁灭、伪造证据的行为，不以妨害司法罪中的具体犯罪论处。这两个罪名的客观方面都是发生在诉讼程序（含仲裁）中，包括民事诉讼。根据刑法规定，构成妨害作证罪的主体只能是个人，不可能是单位。如果发生医疗机构篡改、伪造、隐匿、毁灭病历的行为，构成犯罪的，刑事责任只能由直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担。

　　（二）医疗机构将未通过技术评估和伦理审查的医疗新技术应用于临床可能触犯刑法医疗事故罪等罪名

　　条例第四十六条规定医疗机构将未通过技术评估和伦理审查的医疗新技术应用于临床的行政责任，同时规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。医疗机构未通过技术评估和伦理审查的医疗新技术应用于临床，是严重的违法行为，也是严重不负责任的行为，如果主观方面表现为过失，造成患者（包括产妇、新生儿、医疗美容就诊人等）死亡或者严重损害身体健康，可能触犯刑法三百三十五条医疗事故罪；如果主观方面表现为故意，可能触犯刑法二百三十四条故意伤害罪。根据刑法规定，医疗事故罪和故意伤害罪的主体只能是个人，不可能是单位，如果医疗机构发生将未通过技术评估和伦理审查的医疗新技术应用于临床的行为，构成犯罪的，刑事责任只能由直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担。

　　（三）医疗机构未按规定制定和实施医疗质量安全管理制度等行为可能触犯刑法医疗事故罪

　　条例第四十七条规定医疗机构未按规定制定和实施医疗质量安全管理制度等行为的行政责任，同时规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。医疗机构未按规定制定和实施医疗质量安全管理制度、拒绝为患者提供查阅、复制病历资料服务、未按规定向卫生行政主管部门报告重大医疗纠纷等九种行为，与刑法三百三十五条医疗事故罪表述的医务人员由于严重不负责任规定相似，可以说是医疗机构和医务人员严重不负责任的具体表现，如果造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，可能构成医疗事罪。根据刑法规定，医疗事故罪的和故意伤害罪的主体只能是个人，不可能是单位，如果医疗机构发生未按规定制定和实施医疗质量安全管理制度等行为，构成犯罪的，刑事责任只能由直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担。

　　（四）医学会、司法鉴定机构出具虚假医疗损害鉴定意见可能触犯刑法提供虚假证明文件罪等罪名

　　条例第四十八条规定医学会、司法鉴定机构出具虚假医疗损害鉴定意见的行政责任，同时规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。可能触犯的罪名是刑法二百二十九条提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪，该两罪的主体是承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等中介组织的人员，可以涵盖医学会、司法鉴定机构等组织，主观方面如果是故意，可能触犯提供虚假证明文件罪；如果是过失并造成严重后果，可能触犯出具证明文件重大失实罪。根据刑法规定，提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的主体只能是个人，不可能是单位，如果医学会、司法鉴定机构发生出具虚假医疗损害鉴定意见，构成犯罪的，刑事责任只能由直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担。

　　（五）尸检机构出具虚假尸检报告可能触犯刑法提供虚假证明文件罪等罪名

　　条例第四十九条规定尸检机构出具虚假尸检报告的行政责任，同时规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。目前承担尸检的机构主要是司法鉴定机构和各地病理检验中心。如果尸检机构出具虚假尸检报告，可能触犯的罪名是刑法二百二十九条提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪，该两罪的主体是承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等中介组织的人员，可以涵盖尸检机构，主观方面如果是故意，可能触犯提供虚假证明文件罪，如果是过失并造成严重后果，可能触犯出具证明文件重大失实罪。根据刑法规定，提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的主体只能是个人，不可能是单位，如果尸检机构出具虚假尸检报告，构成犯罪的，刑事责任只能由直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担。

　　（六）卫生行政部门等在医疗纠纷预防和处理工作中不履行职责滥用职权等行为可能触犯刑法滥用职权等罪名

　　条例第五十二条规定县级以上人民政府卫生行政部门和其他有关部门及其工作人员在医疗纠纷预防和处理工作中，不履行职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行政责任，同时规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。如果政府部门及其工作人员有上述行为，可能构成刑法三百九十七条滥用职权罪、玩忽职守罪，四百零二条徇私舞弊不移交刑事案件罪。这三罪的主体都是国家机关及其工作人员，卫生行政部门是国家行政机关，符合国家机关的要件，客观方面如果表现为滥用职权则可能构成滥用职权罪，如果客观方面表现为玩忽职守则可能构成玩忽职守罪，如果客观方面表现为徇私舞弊不移交刑事案件罪则可能构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

　　（七）医患双方在医疗纠纷处理中造成人身、财产损害可能触犯刑法故意伤害罪、故意毁坏财产罪等罪名

　　条例第五十三条规定医患双方在医疗纠纷处理中造成人身、财产或者其他损害行为的治安责任，可能触犯治安管理处罚法第四十三条殴打、故意伤害他人身体的行为，第二十三条扰乱公共场所秩序的行为、第四十九条侵犯公私财产的行为，第五十条妨碍公务的行为，由公安机关依法给予治安管理处罚。构成法罪的，依法追究刑事责任，可能触犯的罪名有刑法第二百三十二条故意杀人罪、第二百三十三条过失致人死亡罪、第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十五条过失致人重伤罪、第二百七十五条故意毁坏财物罪、第二百七十七条妨碍公务罪、第二百九十条聚众扰乱社会秩序罪（刑法修正案九医闹入刑）。

　　上述７个条文涉及可能触犯刑法的罪名，只有第五十二条规定县级以上人民政府卫生行政部门和其他有关部门及其工作人员在医疗纠纷预防和处理工作中，不履行职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，可能构成滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪三个罪名，由国家监察机关立案调查，在监察法颁布以及２０１８年１０月刑事诉讼法修改之前，这三种罪名由检察机关立案侦查，现在由国家监察机关立案调查。其他６个条文可能涉及的罪名均由公安机关立案侦查。如果发生上述行为可能构成犯罪的，实施行政管理的行政机关应当及时向国家监察机关或者公安机关移交案件，被害人有权向上述机关报案或者控告，任何单位或者个人都有权利也有义务向上述机关报案或者举报。